林某劳动争议案

　　【案情简介】

　　2018年6月21日，林某入职深汕特别合作区某有限公司深圳分公司就职保洁员岗位，双方约定工资为2700元（下称“某分公司”），并签订为期一年的劳动合同，2018年12月30日，林某在工作中受伤住院。出院后，林某于2019年1月23日依法申请工伤认定。2019年2月21日，经深圳市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年5月28日，经深圳市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，停工留薪期和医疗终结时间均为2018年12月30日至2019年5月16日。医疗终结后，林某曾向某分公司人事管理部门提出回去上班的请求，但是某分公司没有同意。2019年6月8日，某分公司突然通知林某去上班，但当日下午，某分公司人事主管又通知林某回家继续休养。2019年6月21日，因劳动合同期限届满，某分公司与林某终止劳动合同，并签订解除劳动合同证明，虽然林某在该证明上签字捺印，但在“员工本人意见”栏中注明“因工伤、停职”。

　　林某为了维护自身合法权益于2019年7月30日向大鹏新区法律援助中心递交法律援助申请，希望援助律师可以帮忙申请仲裁，主张工资差额、一次性伤残就业补助金，并提交了银行流水以证明某分公司没有足额支付工资差额。经审查，该案属于《深圳市法律援助条例》第十四条第三款，“用人单位与劳动者发生劳动争议前六个月平均工资在本行政区域最低工资标准两倍以下的劳动者，申请支付劳动报酬、工伤赔偿法律援助的，无需提供经济困难证明，但应当提供收入水平证明”的情形，又因申请人系农民工，因此新区法援中心立即启动“农民工法律援助绿色通道”为其提供法律援助，并于当天指派广东华商律师事务所林宁生律师作为其法律援助律师。

　　【律师承办】

　　承办律师接受指派并拿到卷宗后，立即联系受援人林某了解案件具体情况，经进一步了解：受援人的工作时间为早上7时30分至11时30分，13时30分钟至17时30分，即每天8小时，每月固定休息4天，不包含法定节假日；2018年12月30日工伤后没有上过班，仅在2019年6月8日应某分公司通知回去打卡上班，但当天下午又被某分公司人事主管通知林某回家继续休养。在停工留薪期内，某分公司每月向林某支付2200元，此后至2019年6月21日没支付过工资。听取林某陈述后，承办律师认为本案的工资差额主要有休息日加班工资差额、停工留薪期工资差额和停工期间工资，为了进一步核算林某工伤前月平均工资，于是承办律师要求林某补交社保清单。在拿到林某补交的社保清单后，经过初步核算，承办律师已经对本案有了全面的了解，于是再次与林某就上述问题作进一步沟通，承办律师认为本案核心问题如下：

　　首先，休息日工资能否主张？若主张，又如何计算？其次，停工留薪期工资按何种标准支付？再次，停工留薪期届满后，劳动合同到期前，林某仅上了半天班，某分公司是否应该支付该期间的工资？又再次，某分公司按底薪作基数缴纳工伤保险，应按何种标准支付一次性伤残就业补助金？最后，该用人单位系分公司，能否应该要求总公司承担责任？

　　针对上述问题以及所收集的证据，承办律师认为：

　　关于第一个问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“ 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”因此，如果林某要主张休息日加班工资差额，必须要举证证明存在加班事实，但目前糟糕的是林某根本没有证据证明有加班事实，但本着实事求是的原则，承办律师还是建议林某提出主张休息日加班工资差额的请求。因为证据是随时可能发生变化的，如果开庭时用人单位承认或变相承认加班事实，那么证明林某加班时间的责任就变成由某分公司承担了。那又该如何计算加班工资呢？承办律师结合林某的工资发放银行流水，认为林某正常工作时间工资应为2200元，所以可以按照深圳市最低工资标准作基数计算加班工资，林某同意承办律师的意见，经核算林某休息日加班工资差额应为3083.43元。

　　关于第二个问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”某分公司在计算原工资福利待遇时应当包括加班工资，而不能仅按底薪支付，于是经核算，林某停工留薪期工资差额应为5057.84元。

　　关于第三个问题。根据《深圳市员工工资支付条例》第二十八条第一项规定，非因员工本人过错，停工一个月以内的，按照员工本人正常工作时间工资的百分之八十支付停工员工在停工期间的工资。林某停工留薪期届满后曾要求回去上班，且实际上也应某分公司通知于2019年6月8日上班半天，此后一直处于待岗状态。虽然林某没有证据证明曾要求回去上班，但是证明林某有过错被停工是某分公司的责任，所以在没有看到某分公司有证据证明林某存在过错的情形下，林某可以大胆主张停工期间工资。如前所述，林某的正常工作时间工资为2200元，所以计算得出林某停工期间工资为2705.75元。

　　关于第四个问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十五条规定：“计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”据此，林某可以按深圳市上年度职工平均工资8348元的60%计算，即一次性伤残就业补助金为20035.2元。

　　关于第五个问题。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”因此，某分公司的总公司应对其分公司的债务承担补充清偿责任。

　　经过承办律师分析解释后，林某赞同了承办律师的意见，于是承办律师火速准备仲裁申请材料及证据，经林某签字后，于2019年8月23日正式提起劳动仲裁申请，主张：2018年7月1日至2018年12月29日休息日加班工资差额人民币3083.43元；2018年12月30日至2019年5月16日停工留薪期工资差额人民币5057.84元；2019年5月17日至6月21日工资人民币2705.75元；一次性伤残就业补助金人民币20036元；某分公司的总公司对某分公司的上述支付义务承担补充清偿责任。

　　【仲裁裁决】

　　临近开庭前几天，某分公司果然提交了工资表、考勤表以抗辩已实际支付林某休息日加班工资及停工留薪期工资；提交了证人证言、通话记录，欲证明林某接到返岗通知后，表示不愿意返回岗位。但恰恰正是某分公司提交的工资表、考勤表证明了林某每月的出勤天数，实际上存在加班事实。依据《深圳市员工工资支付条例》第十五条规定，用人单位支付工资应当制作工资支付表，明确记载加班时间。由此，应当理解为林某有证据证明上诉人掌握包括加班时间长短的加班事实，所以根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，应当由某分公司举证证明林某休息日加班时间长短。庭审中，承办律师一一举证、质证，最后仲裁委采信林某关于休息加班8小时的主张。此外，某分公司虽然提交了证人证言及通话记录，但是证人在开庭时没有出庭，无法查明证人身份及证言的真实性，通话记录仅仅显示有通话，也不能证明通话的内容，最后仲裁委也没有采信某分公司关于林某不愿返岗的辩解。

　　庭审结束后，深圳市大鹏新区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月26日作出深鹏劳人仲（大鹏）案（2019）XX号《仲裁裁决书》，裁决第一被申请人某分公司支付申请人2018年7月1日至2018年12月29日休息日加班工资差额3083.43元，2018年12月30日至2019年5月16日停工留薪期间工资差额5057.84元，2019年5月17日至2019年6月21日停工期间工资2528.72元，一次性伤残就业补助金20035.2元，并裁决第二被申请人某分公司总公司对上述裁决事项承担补充清偿责任。最终，林某在承办律师的努力下全部获胜，甚至远远超出了申请法律援助时的期待。

　　【案件点评】

　　本案是集加班工资、停工留薪期工资差额、停工期间工资、一次性伤残就业补助金、总分公司责任承担问题于一体的典型的劳动争议案件。林某法律意识淡薄，对自身权利只知其一不知其二，以为自己仅有停工留薪期工资、停工期间工资及一次性伤残就业补助金可以主张，但由于每天上班八小时，每月固定休息四日，月工资只有2700元，则必然存在加班未支付的情况。对于上述权利如何主张、如何计算，是本案的重中之重。在计算加班工资时，首先要明确的是加班工资计算基数，本案中，林某的工资结构单一，只有基本工资及加班工资，其数额少，基本可以确定其基本工资为深圳最低工资标准2200元，所以计算加班基数就可以直接按照2200确定；在计算停工留薪期工资时，首先要明确林某工伤前月平均工资，而计算月平均工资时也不能只计算实发工资，而应当要加上社保个人缴纳部分；在计算停工留薪期工资时，要注意林某被停工或者待岗是否有过错，如果没有过错或者没有证据证明有过错，则可以主张。在计算一次性伤残就业补助金时，首先看林某工伤前的本人工资即平均月缴费工资，本案中林某的月缴费工资明显低于社保统筹地区职工平均工资的60%，所以林某的本人工资应当按照社保统筹地区职工平均工资的60%计算；在确定被申请人时，要考虑用人单位是否为独立法人，本案中林某的用人单位为分公司，那么申请仲裁时应当将其用人单位的总公司也作为被申请人之一，要求承担补充清偿责任。除此之外，证据是可能随时变化的，在确立仲裁请求时，应首先遵循实事求是的原则。对于所有即使目前尚没有证据支持的请求一并提出，并时刻注意证据的变化，及时固定有利证据，化险为夷。本案正是承办律师的认真负责，在关键证据上取得重大突破，使举证责任由林某转变为某分公司。在仲裁庭审中，承办律师据理力争，提出的法律意见一并得到了仲裁庭的认可，最终实现林某的期待，使林某的合法权益达到最大化，并超出其预期。

　　（本案例转自微信公众号“ 深圳法援故事”）